TRETAS #09

BES, UMA HISTÓRIA MAL CONTADA (VIII):

PIOR A EMENDA…

• Perante uma situação que só ele (além do BCE e, talvez, do Governo) conhecia, o BDP decidiu cindir o património do BES, separando a parte que entendia ser sã (leia-se: perfeitamente viável) do restante, que considerava manifestamente pôdre (lei-se: sem solução, inviável). E, como se esperava, juntou os depósitos à parte sã para melhor os salvaguardar.

• Sem se conhecer em pormenor a situação patrimonial do BES (não do GES nem do GBES, mas do BES) em 31JUL2014, não há como ajuizar sobre se o remédio que o BdP receitou é, ou não, apropriado. Fica a dúvida: Os Capitais Próprios seriam insuficientes para fazer face aos riscos a que se expusera (insolvência institucional)? Não teria liquidez para solver as suas responsabilidades, designadamente para com os seus depositantes (insolvência por ruptura de tesouraria, o que a atitude do BCE, que referi anteriormente, deixa entrever)?

• Mas está à vista de todos o modo como esse remédio tem vindo a ser ministrado - e, isso sim, pode, e deve, ser comentado.

• Mesmo que só no plano puramente técnico, uma cisão é um processo bastante complicado: (i) há que apurar com rigor activos e passivos; (ii) há que valorizar uns e outros com critérios indisputáveis; (iii) há que assinalar cuidadosamente o que fica num lado e o que vai para o outro; (iv) há que elaborar Demonstrações Financeiras reportadas à data da cisão - e auditá-las; (v) há que constituir a nova sociedade que emerge da cisão (dita, cisionária) - caso não se trate de uma operação de cisão-fusão; (vi) há que elaborar também as Demonstrações Financeiras iniciais da sociedade cisionária; (vi) enfim, há que fazer a escritura da cisão.

• Quer até o destino que o nosso Código das Sociedades Comerciais (CSC), transpondo uma Directiva Comunitária, preveja o instituto da cisão nas suas várias modalidades: (i) quando a sociedade cindida destaca parte do seu património para com isso constituir uma nova sociedade (cisão parcial, que creio ser o caso); (ii) quando a sociedade cindida se extingue e, em seu lugar, surgem duas, ou mais, novas sociedades (cisão total); (iii) quando o património destacado é transferido para uma sociedade pré-existente (cisão-fusão).

• A questão é, pois, a seguinte: A cisão parcial decidida pelo BdP cumpriu todos os requisitos que o CSC fixa? Ou está a ser uma operação ad-hoc - como se o BdP, num aperto, pudesse fixar as suas próprias leis, dando de barato tudo o que o Direito Positivo já preceituar?

• De entre a longa lista de requisitos (são 15), destaco 4: (i) a elaboração de um projecto de cisão que dê a conhecer a todos os que nisso tiverem interesse directo legítimo as condições e objectivos da operação; (ii) a enumeração completa dos bens (no sentido amplo, para abranger direitos e obrigações com expressão patrimonial) que serão destacados para com eles se formar a nova sociedade; (iii) as medidas de protecção dos direitos dos credores da sociedade cindida; (iv) a prova de que os bens (e direitos) destacados formam uma unidade económica.

• Cabe perguntar: Existe um tal projecto? Se existe, veio a lume? Que medidas foram pensadas para proteger os direitos dos credores do BES? A existirem tais medidas, como estão a ser aplicadas? A lista dos bens destacados, essa, se existe, ainda não deve ser definitiva - porque, hoje mesmo, há elementos patrimoniais que andam a transitar de um lado para o outro. E, sem Demonstrações Financeiras, não há como dizer se o requisito da “unidade económica” está a ser, ou não, satisfeito.

• Como referi há tempos, uma cisão decidida e levada a efeito com cabeça faria com que o património líquido a transferir para a nova sociedade fosse nulo. Caso contrário: (i) ou é positivo - e a sociedade cindida terá de ser indemnizada; (ii) ou é negativo - e o CSC proíbe-a.

• A ajuizar pelos media, parece ser mais esta segunda situação. Por isso, aguarda-se, com expectativa: (i) o que o BCE virá dizer um dia destes sobre a real situação financeira do novo Banco; (ii) o que os tribunais portugueses dirão sobre a validade desta operação de cisão, quando forem chamados a pronunciar-se.

• Mesmo que fosse demonstradamente nulo o património líquido destacado para constituir o novo Banco, os litígios nunca iriam faltar. Agora, sem as Demonstrações Financeiras que o CSC preceitua, haverá certamente litígios e impugnações em todos os sentidos. E não é preciso ser adivinho para prevêr que o grosso dos litígios girará em torno das dívidas do BES e do modo como cada uma dessas dívidas for tratada na operação de cisão - o que é dizer, dos bens e direitos que lhes aproveitem.

• E o que diz o CSC sobre dívidas numa operação de cisão parcial? Surpreendentemente, diz que a sociedade cindida e a sociedade cisionária são solidariamente responsáveis pelas dívidas existentes à data da cisão - não importa em que Balanço fiquem contabilizadas. Tal como os administradores e membros do órgão de fiscalização da sociedade cindida são solidariamente responsáveis pelos danos que a operação de cisão causar a terceiros (E o Governo? E o BdP? Para incorrerem igualmente em responsabilidade teriam de agir substituindo-se aos Órgãos Sociais da sociedade cindida - gestão por interposta pessoa que o nosso Código Penal pune).

• Em palavras mais cruas: (i) o velho BES responde pelas dívidas que tenham transitado para o novo Banco; (ii) e, simetricamente, o novo Banco poderá ser demandado pelas dívidas que o velho BES não pagar. Daí a importância fundamental das Demonstrações Financeiras imediatamente antes e imediatamente após a cisão - onde todas essas dívidas estarão necessariamente arroladas, com a indicação dos respectivos credores e da graduação dos correspondentes créditos. Cai assim por terra a tese (repetida pelo BdP até à exaustão) de que o novo Banco nunca responderá pelo passado.

• A publicitação do projecto de cisão tem por finalidade permitir que os credores que se sentirem prejudicados por essa operação deduzam oposição judicial - e, no limite, a embarguem. Como as Demonstrações Financeiras que dariam a conhecer o destino de cada dívida do BES não foram, nem são, do conhecimento público, nenhum credor teve ainda a possibilidade de se opor fundamentadamente à cisão para defender o seu crédito. Mas ainda não é tarde - e é mais um dilúvio de acções judiciais que se anuncia.

• É claro que a cisão de um Banco em crise é, e será sempre, um disparate - não só cá, mas também na UE, logo na Zona Euro (recordo a Directiva Comunitária na qual o nosso CSC se inspirou). E um disparate colossal quando o que transita para a sociedade cisionária é o património considerado viável.

• Quando, afinal, tudo poderia desenrolar-se com grande simplicidade e transparência:

• O BdP, no pleno exercício das suas competências, determinaria que activos e passivos do BES fossem contabilizados, não por valores históricos, não por valores empolados, mas por valores considerados razoáveis (e consequentemente demonstráveis) - com as diferenças de valor a serem levadas imediatamente a Capitais Próprios que, assim, diminuiriam;
• Se a situação patrimonial fosse mesmo catastrófica, o BES ficaria então com Capitais Próprios negativos ou, vá lá, muito insuficientes - e os accionistas seriam chamados a suportar esse prejuízo através da redução ou, mesmo, extinção das suas posições societárias;
• Seguidamente, o Banco seria recapitalizado, tal como o novo Banco foi;
• Os activos com valor realizável diminuto (ou nulo), ou ficariam no Balanço do Banco sujeitos a uma gestão específica, ou seriam (eles sim) transferidos para um “mau Banco” que diligenciaria liquidá-los - entregando o apuro final, se positivo, ao BES.

• Esquece muito a quem não sabe,

(FIM)

JULHO de 2015

A. PALHINHA MACHADO