DECLARAÇÃO DE VOTO

         1.Votei vencida quanto à declaração de inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 33.º, 115.º, n.ºs 1 e 2 e 117.º da Lei do Orçamento de Estado para 2014. Entendo que com esta decisão o Tribunal restringiu indevidamente a liberdade de conformação política do legislador ordinário, e que o fez de forma tal que da sua argumentação se não pode extrair qualquer critério material perceptível que confira para o futuro uma bússola orientadora acerca dos limites (e do conteúdo) da sua própria jurisprudência. Entendo ainda que tal aconteceu por não terem sido seguidas na fundamentação exigências básicas do método jurídico quando aplicado a assuntos constitucionais, de cujo cumprimento depende o traçar rigoroso da fronteira entre o que significa julgar em direito constitucional e o que significa actuar por qualquer outra forma.

Dentro dessas exigências, salientarei apenas o seguinte, que me parece, para o caso, central.

Não se invalida uma norma editada pelo legislador democraticamente legitimado invocando para tal apenas a violação de um princípio (seja ele o da igualdade ou da proporcionalidade) se se não apresentarem como fundamento para o juízo razões que sustentem a evidência da violação. Além disso, o Tribunal, quando escrutina uma medida legislativa tendo como parâmetro apenas um princípio, não pode partir da assunção segundo a qual o legislador penetrou num domínio material que lhe não pertencia. Essa assunção só será legítima – e mesmo assim, necessitada, evidentemente, de posterior reexame crítico – quando a norma da lei ordinária que se tem que julgar “afectar”, ou aparenta “afectar”, no sentido lato do termo, um direito das pessoas que seja determinado e determinável a nível constitucional Aí, pode partir-se do ponto de vista segundo o qual, prima facie, o legislador terá penetrado numa área de competência que lhe não pertencia, uma vez que lesado terá sido um direito das pessoas que se não encontrava à sua disposição. Mas para além destas hipóteses, em que se não considera portanto que o problema jurídico-constitucional que tem que resolver-se se consubstancia na afectação, por parte do legislador ordinário, de um direito fundamental, o Tribunal não pode nunca partir do princípio segundo o qual o legislador terá actuado para além da sua competência. Quer isto dizer que, nestas situações, o controlo do Tribunal, além de ser um controlo de evidência, deverá ter sempre uma intensidade mínima. A conclusão não pode senão reforçar-se quando estão em causa interacções complexas, com repercussões sistémicas imprevisíveis, nas quais não pode deixar de reconhecer-se ao legislador uma amplíssima margem de liberdade para efectuar juízos de prognose.

Para além deste ponto, que me parece fundamental, um outro há que interessa salientar.

As normas constitucionais que têm a estrutura de um princípio são, por causa da indeterminação do seu conteúdo, normas de dificílima interpretação. A “descoberta” do sentido destas normas enquanto parâmetros autónomos de vinculação do legislador tem sido portanto feita, gradual e prudencialmente, tanto na Europa quanto na tradição mais antiga norte-americana, em trabalho conjunto da doutrina e da jurisprudência. A razão por que tal sucede é a de evitar saltos imprevisíveis na compreensão do conteúdo destes princípios.

2.No caso presente, o Tribunal julgou inconstitucionais as normas constantes do Orçamento de Estado para 2014 com fundamento em violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP) e do princípio da proporcionalidade (artigo 2.ºda CRP). A violação da igualdade foi a razão invocada para declarar a inconstitucionalidade da norma sobre reduções remuneratórias (artigo 33.º do LOE) e daquela outra sobre pensões de sobrevivência (artigo 117º da LEO). Por seu turno, a violação da proporcionalidade foi a razão invocada para declarar a inconstitucionalidade das normas relativas às contribuições em caso de subsídio de doença e desemprego (artigo 115.º da LOE). Como em qualquer um destes casos o Tribunal partiu do princípio segundo o qual a lei não tinha “afectado”nenhum direito que fosse fundamental, de harmonia com as premissas metódicas de que parti o seu juízo deveria ter sido o da evidência e a densidade do seu escrutínio de grau mínimo. Não o foi. Por isso, entendo que com esta decisão o Tribunal invadiu um campo que pertencia ao legislador; e que, por ter agido à margem das exigências metódicas que são próprias da argumentação jurídico-constitucional, não deixa para o futuro qualquer bússola orientadora sobre o conteúdo da sua própria jurisprudência, e sobre o entendimento que tem quanto aos limites do seu próprio poder.

3. A meu ver, assim é, desde logo, com o juízo de inconstitucionalidade sobre as normas constantes do artigo 33.º (reduções remuneratórias).

Como já se disse, foi esse juízo fundado, apenas, em violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP.

A igualdade de que fala o artigo 13.º não é uma “igualdade” qualquer. Não é um programa geral de filosofia política ou de tarefas do Estado, pois que essas são matérias não sindicáveis pela função jurisdicional. A igualdade a que se refere o artigo 13.º da CRP é a igualdade jurídica, elemento do Estado de direito, que se traduz na igualdade de todos quanto à aplicação da lei– ou seja, em vínculos que impendem sobre a função administrativa (legalidade e imparcialidade da administração) e sobre a função jurisdicional (neutralidade dos tribunais) – e na igualdade de todos através da lei – que se traduz, por seu turno, em vínculos que impendem sobre o próprio legislador.

No entanto, e como legislar significa, por essência, definir regimes diferenciados para as situações da vida que o requeiram, desde cedo se identificou o vínculo que impende especificamente sobre o legislador à luz do princípio da igualdade como proibição do arbítrio, ou como proibição de introdução, pelo mesmo legislador, de diferenças entre as pessoas insusceptíveis de serem compreendidas através de quaisquer critérios de racionalidade inter subjectivamente aceitáveis. Esta “fórmula”, adoptada pela jurisprudência do Tribunal na sequência da doutrina fixada pela Comissão Constitucional, correspondia ao património comum da ciência do direito público europeia sobre a matéria (construído a partir da obra seminal de Leibhoz, de 1925), e pretendia dar prioritariamente resposta ao problema da distribuição de competências entre a justiça constitucional e o legislador, num domínio em que o poder de escrutínio da primeira se deveria limitar – como já vimos – a um grau mínimo de evidência.

Não tem naturalmente cabimento proceder, numa declaração de voto, a uma análise da evolução da jurisprudência do Tribunal sobre esta matéria. Mas importa dizer que só a partir do acórdão n.º 330/93, o qual recebeu a “neue Formel” do Tribunal Constitucional Federal alemão, é que o Tribunal Constitucional português, considerando insuficiente a fórmula da proibição do arbítrio, passou a admitir que pudesse haver violação do princípio da igualdade para além das situações de arbítrio legislativo. No plano dogmático, aquilo a que a “nova fórmula” conduz é a um acréscimo da intensidade de escrutínio por parte da justiça constitucional e, portanto, a uma redução da margem de livre conformação do legislador. Esta última será tanto mais reduzida – diz a “nova fórmula” – quanto mais forte for a projecção da desigualdade de tratamento no exercício de direitos de liberdade, ou quanto mais as características pessoais com base nas quais é feita a diferenciação entre os grupos de cidadãos se aproximarem das chamadas «categorias suspeitas»,enunciadas, na CRP, no n.º 2 do artigo 13.º.

Porém, tal não significou o abandono da fórmula da proibição do arbítrio por parte da jurisprudência posterior. Por isso, caberia sempre ao Tribunal a elaboração de critérios suficientemente estáveis para determinar quais as situações em que se deveria recorrer a cada uma das fórmulas, dado resultar, da aplicação de uma ou de outra, diferentes consequências quanto ao grau de intensidade do escrutínio adoptado e, logo, quanto ao grau de constrangimento da liberdade conformadora do legislador.

Dizendo de outro modo: haveria sempre que justificar com cuidado por que motivos se aplicariam a certos domínios da vida o “teste mínimo” da proibição do arbítrio e a outros um teste mais “largo”, com consequências mais restritivas da liberdade de conformação do legislador. Não sendo constitucionalmente proibida, em certas circunstâncias, a adopção de um escrutínio mais intenso a propósito da aplicação do princípio geral da igualdade, deveria sempre o Tribunal precisar com cuidado quais os critérios gerais (e estáveis) que presidiriam à opção por um ou outro “modelo” de controlo.

4. Não foi porém, a meu ver, isso que se fez no presente acórdão, a propósito do juízo de inconstitucionalidade da norma sobre reduções remuneratórias. Na sequência de decisões suas anteriores (Acórdão n.º 396/2001; 353/2012 e 187/2013), o Tribunal dá um passo de gigante na interpretação que faz do princípio da igualdade, abandonando a fórmula da proibição do arbítrio e abandonando também os caminhos próprios da “nova fórmula”, inaugurada em 1993. Daqui decorre uma constrição da liberdade de conformação do legislador que toda a jurisprudência anterior [sedimentada até há pouco tempo] não deixava antever; que não surge, em minha opinião, minimamente justificada; e que, por isso mesmo, torna absolutamente imprevisível a actuação futura do Tribunal.

A forma como vem identificado o novo princípio, que surge como fundamento único da decisão de inconstitucionalidade, é ela própria muito variável. Invocando a sua jurisprudência de 2011, 2012, e 2013 (onde se falava a este propósito de igualdade proporcional, enquanto “elemento estruturante do Estado de direito)”, o Acórdão refere-se agora tanto a um “princípio de proibição do excesso em termos de igualdade proporcional”, quanto a um “princípio de igualdade perante os encargos públicos”, ou ainda a um princípio de “equitativa adequação”. Mas basicamente, o que o novo princípio diz – independentemente do nomenque se lhedê – é que o artigo 13.º da CRP habilita o Tribunal a proceder, a propósito do artigo 33.º da Lei do Orçamento do Estado, a um duplo teste:

(i) saber se o fundamento da diferença [que leva a que só os funcionários públicos, e não os demais trabalhadores por conta d’outrem, sejam alvo de reduções remuneratórias em contexto de crise económica] é arbitrária ou racionalmente fundada;

(ii) saber se a medida dessa diferença é ou não excessiva, aqui se contendo a dimensão da proporcionalidade. E entendendo o Acórdão, em harmonia com jurisprudência que remonta a 2011, que é negativa a resposta ao primeiro teste (a medida legislativa não seria pelo seu fundamento arbitrária), também em concordância com as decisões de 2011, 2012 e 2013 conclui, apesar disso, pela juízo de inconstitucionalidade, por entender que é positiva a resposta ao segundo “teste”: a medida seria excessiva, por ir além dos “limites do sacrifício” imposto pelas reduções remuneratórias.

Mas como medir aqui o excesso? Como saber a partir de quando é que se ultrapassaram os limites do sacrifício? Como saber exactamente qual o parâmetro de juízo que aqui foi aplicado? Terá sido o decorrente simplesmente do princípio da proporcionalidade? À primeira vista dir-se-ia que sim, visto que a fundamentação do Acórdão se estriba, essencialmente, na medição do quantum da redução remuneratória que os sacrificados já sofreram (numa análise que se restringe à comparação das relações intra grupo, ou seja, à comparação entre o nível de remuneração que o mesmo grupo de pessoas tinha antes e tem agora), daí se retirando a evidência do excesso do sacrifício. No entanto, a aplicação do “teste” da proporcionalidade com estes resultados pressuporia a assunção do princípio segundo o qual as pessoas afectadas teriam um direito fundamental à não redução dos seus montantes remuneratórios, direito esse que teria sido excessivamente restringido pelo legislador ordinário, com as consequências decorrentes da parte final do n.º 2 do artigo 18.º da CRP. Contudo, o Tribunal diz – e di-lo desde 2011 – que não parte do entendimento segundo o qual o direito à não afectação do montante da remuneração seja um direito fundamental.

Assim sendo, volta a perguntar-se: qual é então o parâmetro do juízo? O princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP, com o recurso ao duplo escrutínio que a “proibição do excesso no contexto de igualdade” conferiria ao Tribunal? Por definição, tal pressuporia a possibilidade de comparar as diferenças de níveis remuneratórios, não entre pessoas pertencentes ao mesmo grupo, e, nelas, entre níveis remuneratórios presentes e níveis remuneratórios passados, mas entre grupos distintos de pessoas, que aqui seriam aquelas que exercem funções de emprego público, por um lado, e aquelas que se “empregam” no sector privado, por outro. Mas também não é isso que é feito: aliás, nem poderia ter sido feito, visto que sempre seria impossível ao Tribunal, com os poderes de que dispõe, avaliar exactamente a “medida da diferença” existente entre as remunerações dos assalariados públicos e privados.

Por isso, o que mais impressiona no raciocínio do Acórdão é que se contente com uma avaliação da perda remuneratória dos trabalhadores do sector público em 2014 face à sua própria situação em anos anteriores, assumindo que os níveis remuneratórios no sector privado para os diferentes níveis de rendimento são, normativamente ou de facto, insusceptíveis de sofrer qualquer flutuação durante um período de quatro anos (2011-2014). Se assim não é numa economia de mercado mesmo em período de crescimento económico, não o será seguramente num contexto de crise económica e financeira. Como impressiona sobremaneira o facto de o Tribunal, depois de não ter declarado a inconstitucionalidade da norma que concretizava a introdução de uma medida que estabelecia uma redução remuneratória dos trabalhadores do sector público, prevista na LOE 2011, vir agora, rever a sua posição. É certo que, comparativamente com a medida validada pelo Tribunal no Acórdão n.º 396/2011, a medida ora em apreciação é redesenhada em aspectos não irrelevantes que se traduzem, na prática, num agravamento da redução da retribuição mensal. Simplesmente, verifica-se, por outro lado, uma diferença entre a LOE 2011 e a LOE 2014 que o Tribunal não valora devidamente. É que, quando a LOE 2011 foi aprovada no Parlamento, em Novembro de 2010, Portugal não estava ainda sujeito ao programa de ajustamento económico e financeiro, acordado, em Maio de 2011, entre o Governo de Portugal e o Fundo Monetário Internacional, a Comissão Europeia e o Banco Central Europeu. Se no acórdão n.º 396/2011, se considerou justificada a introdução da redução remuneratória na LOE 2011 à margem de uma situação de emergência financeira, em que, apesar de tudo, a República Portuguesa ainda conseguia obter financiamento nos mercados financeiros através do mecanismo normal de emissão de dívida pública, não parece que se possa, sobretudo num controlo de evidência, negar relevância à sobre vigência de uma situação em que a República, impossibilitada de emitir dívida a uma taxa de juro comportável, se viu na necessidade de negociar um empréstimo internacional e de se submeter às condições exigidas pelos credores, não apenas em termos de calendarização de objectivos de consolidação orçamental, mas obrigando-se a adoptar um conjunto de medidas concretas, nos termos de um programa de assistência económica e financeira, sujeitas a revisão regular. Mesmo que fosse de atribuir relevância jurídico-constitucional ao agravamento da medida – o que, num controlo de evidência, é impossível – seguramente que a alteração do contexto que determinou a reconfiguração da medida deveria ter sido devidamente valorada. Em meu entender, não o foi. A lógica que, quanto a este ponto central, o Tribunal segue – a de que, à medida que o tempo de “ajustamento” ia passando, ia também crescendo a obrigação para o legislador ordinário de procurar outras vias que não estas de redução de despesa – parece-me incompatível com a margem de liberdade, larguíssima, que dever reconhecer-se ao legislador na prognose dos factos (cfr. supra, ponto 1).

5. A mesma falta de rigor na determinação do conteúdo do parâmetro constitucional invocado, e a mesma incerteza, daí decorrente, quanto à previsibilidade da orientação futura do Tribunal está patente, segundo creio, no juízo de invalidade relativo às normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do artigo 115.º da lei orçamental, respeitantes às contribuições em caso de subsídio de desemprego e doença.

Depois de o legislador ordinário ter, na sequência da decisão proferida pelo Acórdão n.º 187/2013, estabelecido uma cláusula de salvaguarda que impede que a aplicação da contribuição sobre prestações de desemprego e doença possa prejudicar a garantia do valor mínimo das prestações que resulte do regime aplicável a qualquer das situações, a presente decisão vem agora dizer (argumentando que tal se encontrava já dito in nuce na sua jurisprudência de 2013) que tal não é suficiente para fazer cumprir a Constituição.

O fundamento para tanto invocado é o do princípio da razoabilidade, que nunca antes tinha sido apresentado como parâmetro único de invalidação de uma norma legislativa com força obrigatória geral.

Num só parágrafo, define-se o conteúdo do princípio. Trata-se, segundo o Tribunal, de um parâmetro de validade da norma legislativa que “surge relacionado com o princípio da proporcionalidade em sentido estrito”, mas que se autonomiza deste último na medida em que através dele se acentuam “as consequências da imposição [legislativa]na esfera pessoal daquele que é afectado.” Com esta definição, fica-se sem saber o que é que, no domínio da fixação dos montantes de prestações sociais em caso de doença e desemprego se poderá considerar como razoável, e, portanto, conforme com a Constituição. A dúvida é tanto mais grave porquanto, nestes domínios, a competência para a regulação da matéria cabe exclusivamente ao legislador ordinário, visto estarmos fora do âmbito de direitos cujo conteúdo seja determinado ou sequer determinável a nível constitucional. A invalidação da medida legislativa surge assim fundada em violação do artigo 2.º da CRP –sede do princípio da proporcionalidade – a partir de um “sub-parâmetro” que o Tribunal nele encontrou, sem que se saibam ao certo quais os instrumentos hermenêuticos que foram utilizados para o autonomizar, qual o seu conteúdo rigoroso, e o que esperar por isso da sua futura evolução.

6. Finalmente, a declaração de inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 117.º da lei orçamental, relativas às pensões de sobrevivência.

O parâmetro invocado para invalidar a medida legislativa volta a ser o princípio da igualdade, contido no artigo 13.º da CRP.

Contudo, o entendimento que o Tribunal aqui adopta de “igualdade” não parece ser o mesmo que fundamentou a invalidação das reduções remuneratórias (artigo 33.º da lei orçamental). Com efeito, nenhuma conjunção se estabelece agora entre “igualdade” e “proporcionalidade”. Mas também se não retorna, segundo creio, nem à fórmula tradicional da proibição do arbítrio, nem sequer aos modelos intermédios próprios da “nova fórmula”de origem alemã (supra, ponto 3 desta declaração). Aparentemente, portanto, teremos também aqui um novo princípio, ou um novo entendimento quanto ao conteúdo de um princípio, que volta a assumir contornos assaz indefinidos.

Que se não regressa aos domínios possíveis ensaiados pela “nova fórmula” é certo, uma vez que esses pressupõem que se avaliem diferenças, estabelecidas pelo legislador, entre grupos de pessoas, sendo tanto mais intenso o escrutínio do Tribunal quanto mais essas diferenças forem estabelecidas em função das chamadas “categorias suspeitas”, fixadas no n.º 2 do artigo 13.º da CRP. Nada disso está em causa no juízo agora efectuado pelo Tribunal, uma vez que o que esse juízo censura é a desigualdade existente entre o mesmo grupo de pessoas. É apenas a este estrito domínio – que o Acórdão qualifica como “o âmbito da relação interna” do princípio da igualdade, respeitante portanto apenas ao “círculo dos destinatários das normas [sob juízo]” – que se aplica o disposto no artigo 13.º da CRP. Mas com que sentido se aplica?

O sentido tradicional da proibição do arbítrio também não parece ser, para o caso, adequado. É que é difícil conceber que se considere como arbitrária, isto é, não racionalmente fundada, ou ininteligível de acordo com critérios de racionalidade inter subjectivamente aceites uma opção legislativa de “limitação de acumulação de pensões”, que limite essa cumulação em função de uma redução apenas da pensão de sobrevivência. Poder-se-ia discutir a constitucionalidade da opção legislativa noutra sede e noutro lugar que não a do princípio da igualdade: uma vez que o legislador entendeu – por motivos de interesse público que o Acórdão rigorosamente identifica – instituir limites à acumulação entre pensão de sobrevivência e outra pensão afectando apenas o montante da primeira, poder-se-ia discutir se a tutela constitucional da pensão de sobrevivência é menos intensa do que a tutela conferida a outras pensões. Não foi contudo esse o caminho que o Acórdão seguiu, uma vez que entendeu que nenhum problema se colocava quanto à protecção da “confiança” que os titulares dos direitos, neste caso afectados, tinham “investido” na continuidade do Direito. Não tendo sido esse o caminho seguido, como considerar arbitrária a referida “desigualdade interna”, ao ponto de se considerar também inconstitucional (por violação do artigo 13.º da CRP), o facto de não ser alvo de qualquer redução [do montante da pensão] quem for apenas titular da pensão de sobrevivência?

O entendimento que aqui se faz da “igualdade” parece, portanto, ser ainda um outro, que não o decorrente da fórmula tradicional da proibição do arbítrio. Mas a meu ver não se entende bem qual seja: é que é difícil aceitar que o legislador ordinário esteja constitucionalmente vinculado a configurar a medida de limitação da acumulação de pensões tendo em conta o rendimento global que decorre dessa acumulação a partir do disposto no do artigo 13.º da CRP.

Por todas estas razões, desta decisão, como das outras tomadas neste caso no sentido da inconstitucionalidade, radicalmente me afasto.

 Maria Lúcia Amaral

(Vice Presidenta do Tribunal Constitucional)

In ACÓRDÃO N.º 413/2014 do Tribunal Constitucional sobre o OE14

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20140413.html