BURRICADAS nº 71

 GATO ESCONDIDO... (VIII)

 O que descrevi até agora está ao alcance de qualquer analista de meia-tigela. É só ler com atenção os escassos documentos que são do conhecimento público e catar incongruências. Mas não me surpreenderia se a evidente escassez de informações fosse deliberada, para impedir que a já longa lista de incongruências aumente ainda mais.

 Vou regressar às celebradas loan notes porque, entretanto, mão amiga me entregou alguns exemplares do que poderiam ser as respectivas Fichas Técnicas. Não garanto a autenticidade destes documentos (denominados “Terms and Conditions”, T&C de ora em diante) que aparecem impressos em papel sem timbre e que não vêm assinados, nem identificam pessoas responsáveis (neles, só os endereços do BPP e do BPP-Cayman).

 Segundo me foi dito, estes documentos têm sido entregues pela actual Administração do BPP a pedido dos interessados. O que até está conforme à letra dos T&C que indica a sede do BPP, em Lisboa, como o local onde os Investidores podem solicitá-los e obtê-los - ainda que os Clientes do Banco nunca tenham sido convidados a rubricá-los (apesar de, como neles se estipula, serem parte integrante das correspondentes loan notes).

 Segundo estes T&C, uma loan note é uma promissória (note):

- “Estruturada” - o que tem a ver com o modo como são determinados os rendimentos financeiros a que o respectivo titular tem direito (conforme explicarei mais adiante); - Emitida por uma pretensa sociedade Ltd [mas na common law a sigla mais usual é LLC, Limited Liability Company] – e pretensa porque dela nada mais se fica a saber (sede social, capital social, registos, jurisdição, etc., nada);

- Contendo uma cláusula pari passu [o titular tem o direito de exigir da emitente todas as informações que considere necessárias para a salvaguarda do seu crédito], mas redigida de maneira a dar ideia de ser também uma cláusula negativa [que fixa a graduação do crédito; condição usualmente designada por negative pledge];

- Contendo também uma cláusula de incumprimento cruzado [se a emitente e devedora incumprir numa qualquer dívida, então, todos as dívidas abrangidas por esta cláusula se vencem imediatamente, com as mais graduadas a serem pagas primeiro, como bem se compreende; condição conhecida por cross default];

- Sujeita à lei das Ilhas Virgens Britânicas (ainda que haja referências à Lei Portuguesa).

 Já ouço os Leitores mais familiarizados com estas matérias de finança perguntarem, impacientes: Então, e prazo? E taxas nominais de juros? E periodicidade da contagem e pagamento dos juros? E regras para o cálculo dos juros? E representação?

 O prazo é indefinido. Em geral, será aquele que o titular da loan note quiser, muito embora não esteja explícito que se trata de uma perpetuidade [uma promissória cujo capital só é reembolsado em duas circunstâncias: ou por iniciativa do devedor; ou caso o devedor venha a ser liquidado]. No entanto, a emitente, em determinadas circunstâncias (que sugerem a entrada em processo de liquidação), prevê proceder, por sua única iniciativa, ao reembolso antecipado.

 Juros, juros, não há. O titular da loan note tem apenas direito à quota-parte que lhe cabe no património líquido da emitente, avaliado não se diz por quem (apenas se promete que, na avaliação, serão observados os princípios contabilísticos geralmente aceites), em pé de igualdade com todos os restantes credores com igual graduação. E é a isto que se dá o pomposo nome de promissória “estruturada” (Structured Loan Note)

 É precisamente neste ponto que a redacção confusa da cláusula pari passu pode levantar problemas, já que aí se dá a entender que as loan notes estão pari passu [o que é um erro técnico, posto que a condição pari passu nada tem a ver com a graduação dos créditos] com todos os restantes créditos comuns (até aqui, nada de mal) e, também, com os créditos subordinados (o que, a ser verdade, faria com que os titulares das loan notes, em caso de liquidação da emitente, fossem os últimos credores a ser pagos). Mas antes, é dito que as loan notes são dívida não subordinada (logo, a ser paga na íntegra antes da dívida subordinada). Conciliar estas duas condições algo contraditórias não será nada fácil.

 Se, chegado aqui, o Leitor me perguntar “Mas isto não é uma Unidade de Participação num Fundo de Investimento Aberto [aquele cujas Unidades de Participação são resgatáveis a qualquer momento por simples iniciativa do participante]?”, eu responder-lhe-ei de imediato que “Se não é, parece”.

 Só que um Fundo de Investimento não é uma sociedade comercial (como as SI), é um património autónomo sem personalidade jurídica. E tanto nas Ilhas Virgens Britânicas, como cá, estará sujeito a formalidades de constituição e funcionamento bastante rigorosas, não necessariamente as mesmas. Foram cumpridas? Alguém se preocupou em averiguar?

 Calma, Leitor, que não está sozinho na confusão. Os próprios T&C, aqui e ali, designam as loan notes por participation units (Unidades de Participação). É no que dá confiar em curiosos e biscateiros.

 A representação das loan notes não é menos confusa. Começa-se por estabelecer que são meramente escriturais, dando-se a entender vagamente que o BPP seria a Entidade de Custódia (elemento fundamental de qualquer emissão de valores mobiliários escriturais e que, por força disso, não pode nunca ser motivo de dúvida – deve estar claramente identificado). Mas, parágrafos adiante, coloca-se a possibilidade de as loan notes se extraviarem ou serem furtadas, danificadas, vandalizadas – o que, convenhamos, não é possível acontecer a registos contabilísticos. Em que ficamos? Títulos em papel, manuseáveis? Registos escriturais junto da Entidade de Custódia? Qual?

 Sobre quem será o Depositário dos valores da SI emitente das loan notes (outro elemento essencial em operações desta natureza), nem uma palavra.

 O papel que os T&C reservam ao BPP também tem que se lhe diga:

(1) assegurar os contactos com os titulares das loan notes (daqui a ideia de que o BPP será a Entidade de Custódia, isto se estiverem desmaterializadas);

(2) ser quem autoriza o reembolso antecipado das loan notes;

(3) ser a entidade pagadora das loan notes;

(4) ser quem certifica o valor atribuído ao património líquido da emitente;

(5) enfim, ser o mandatário da emitente na emissão.

 E, por tal, aufere uma comissão anual equivalente a 4% do valor atribuído ao património líquido da emitente (ainda que não esteja fixada a data em que tais contas devem ser feitas). O facto de pertencer ao BPP a última palavra na valorização do património líquido da emitente, base da sua comissão, deixa inevitavelmente no ar um odor a conflito de interesses.

 Espíritos mais picuinhas veriam na lista supra razões de sobra para considerar a emitente uma sociedade controlada pelo BPP. E assim seria, sem sombra de dúvidas, se ao Banco pertencesse, directa ou indirectamente, traçar a política de investimentos da emitente - mas os T&C são omissos quanto a isto. E não deveriam, dada a natureza instrumental que as SI têm. Porque, se forem controladas pelo BPP, as SI devem estar integradas nas DF Consolidadas do Grupo Privado Holding. E não estão. Alguém esclarece?

 E o Cliente de “Retorno Absoluto”, presumido titular de loan notes, tinha ele direito à remuneração que os T&C estipulavam (conforme indiquei mais acima)? Qual quê! O BPP garantia-lhe, sim: - Um juro que a emitente nunca poderia ser obrigada a pagar – mais exactamente, uma valorização que o património líquido da emitente talvez nunca viesse a alcançar; - O reembolso, em determinada data, e pela totalidade, do dinheiro aplicado na aquisição da loan note, acrescido de um juro - condições totalmente estranhas aos T&C; - Liquidez a qualquer momento, via reembolso (soit disant) antecipado – situação que os T&C contemplavam, mas que, como neles se prevê, poderia desencadear um incumprimento e, por causa disso, a liquidação da SI emitente.

 Ou seja, na relação entre BPP e Cliente, a loan note era um mero pretexto. Os direitos que os contratos de gestão fiduciária anunciavam teriam de ser satisfeitos, em primeira mão, pelo BPP.  E a conclusão segue: mesmo a garantia que o BPP subscrevia a favor do Cliente não era uma verdadeira garantia, por não ser subsidiária de nenhuma das obrigações que decorriam da loan note.  Os direitos do Cliente eram, sim, sobre o BPP e só sobre ele poderiam ser exercidos. E as obrigações do BPP perante o Cliente eram obrigações principais, pois nem eram decalcadas nem reflectiam nenhuma das obrigações a que a loan note dava corpo. A qualificação jurídica de tudo isto não é difícil, creio eu.

 Resta uma dúvida: Os preclaros Supervisores (BdP e CMVM) alguma vez leram com olhos de ler um só que fosse destes T&C?

(cont.).

Março de 2010

 A. Palhinha Machado