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A bem da Nação

CURTINHAS CXVIII

Confiança

 

QUEREIS FIADO? TOMAI LÁ (II)

 

 

v        Leitor atento e benevolente alertou-me para o facto de o escrito anterior deixar na penumbra dois pontos fulcrais nas teses que, então, defendi:

(i) “confiança contratual” e “confiança legítima” não serão, afinal, uma e a mesma coisa?

(ii) e o que dizer da “confiança” do trabalhador relativamente à continuidade do seu vínculo laboral?

 

v        Na verdade, eu opus a “confiança contratual” à “confiança legítima” porque nada se ganha em confundi-las. São diferentes os ambientes que as geram, e diferentes são os resultados que produzem.

 

v        Como o nome revela, a “confiança contratual” radica num contrato: nesse contrato, cada uma das partes confia, sem saber se poderá ter um sono descansado – e se acordar em sobressalto só lhe restará recorrer aos tribunais para ver o seu direito satisfeito. Com uma excepção notável, porém: o subscritor (ou garante) de uma opção (contrato, ou cláusula contratual) renuncia, por esse facto, à “confiança contratual” (sabe, desde início, que o tomador da opção não está obrigado a exercê-la) – daí cobrar um prémio.

 

v        A “confiança legítima”, pelo contrário, tem uma natureza eminentemente extra-contratual: nenhum contrato (excepção feita a um imaginário “contrato social”) liga aquele que confia àquele que tem por imperativo legal proteger essa confiança. E este último tem o dever de agir, mesmo que o lesado não apresente queixa, ou nem sequer se aperceba de que foi prejudicado; não lhe compete substituir-se a ninguém – compete-lhe, sim, reunir e manter as condições para que a “confiança legítima” de todos seja cabalmente satisfeita.

 

v        Os respectivos resultados também não poderiam ser mais distintos. Quanto à “confiança contratual”, não há como assegurá-la em todas as circunstâncias. Sairá irremediavelmente frustrada:

(i) se surgir um motivo de força maior;

(ii) se a contraparte ficar incapaz, cair insolvente ou, mais prosaicamente, sumir do mapa.

Dito de outro modo, a “confiança contratual” só será plenamente satisfeita se a parte contrária cumprir - mas não existe ninguém a vigiar para que ela cumpra a tempo e horas. Bem vistas as coisas, “confiança contratual” nada mais é do que a outra face do risco de contraparte.

 

v        Com a “confiança legítima” não é assim. Soluções jurídicas (regulação) e administrativas (supervisão) conjugam-se para que ela nunca seja denegada. E, quando violada, será prontamente reposta. O risco que corre quem confia é o de ver falhar quem tem por missão protegê-la. Um risco político mais.

 

v        Exemplos do que seja “confiança legítima” encontramo-los a cada passo nos mercados financeiros – e, em especial, nas Bolsas: emitentes e investidores confiam em que receberão aí tratamento igual, sem serem vítimas de discriminação e/ou de falhas operacionais propositadas que os prejudiquem. Se assim não for, quem deve regular e supervisionar incorre em responsabilidade extra-contratual (mesmo que a lei aplicável, quantas vezes, se faça desentendida).

 

v        No capítulo das relações de trabalho, tudo se complica, porém.

 

v        Não nos contratos de trabalho “a termo certo”, nos quais empregador e trabalhador partilham “confianças contratuais” semelhantes, embora simétricas: ambos esperam que o outro cumpra (mas, se não cumprir, haverá sempre o recurso à lide judicial). Ou seja, do risco de contraparte nenhum deles se livra. Hélàs! Quer o destino que, entre nós, este modelo de contrato de trabalho seja a excepção - e uma excepção vista com maus olhos.

 

v        O busilis está no modelo de contrato de trabalho que constitui a regra legal: contrato “por prazo indeterminado”, acoplado à proibição geral de despedir sem justa causa. Nele, o empregador não sabe em quê confiar:

(i) não pode confiar na continuidade do contrato - já que a lei confere ao trabalhador a opção de o resolver a qualquer momento, sem penalização (apenas, com a formalidade simbólica do pré-aviso);

(ii) não pode confiar na recuperação da liberdade de contratar - já que a lei só tolera o despedimento se for com justa causa (e após pesadas formalidades de resultado incerto).

 

v        Um contrato assim é manifestamente desequilibrado (diz-se: assimétrico):

(i) do lado do empregador, nenhuma “confiança” merece protecção (excepto se o trabalhador “pisar o risco”);

(ii) para o trabalhador, algo próximo de uma “confiança legítima”, que só a insolvência do empregador poderá frustrar (e que, por isso, não é verdadeiramente uma “confiança legítima”, antes um impedimento legal). Nele, o risco de contraparte em que o empregador incorre é difuso, não porque haja certezas sobre o cumprimento do trabalhador, mas porque fica ao arbítrio deste último pôr-lhe termo.

 

v        No mundo jurídico não existe nada igual. Com a curiosidade de este modelo não ser a regra em várias profissões socialmente relevantes (gestores, artistas, jogadores de futebol e outros desportistas profissionais, treinadores desportivos) - sem que daí venha mal ao mundo. Talvez por se considerar que nessas profissões não basta estar disponível para trabalhar: o essencial é produzir resultados (é no resultado que reside a “confiança” do empregador). Mas não será assim em todas as profissões e em todas as relações laborais?

 

v        A excepcionalidade desta regra legal tem sido defendida com dois argumentos:

(i) o de que o trabalhador é a parte mais fraca (e que, por isso, importa proteger);

(ii) o de que os contratos de trabalho são “os” elementos fundamentais no processo de distribuição do rendimento.

 

v        Admitindo que o trabalhador (desprovido de outra capacidade que não a de prestar trabalho) é a parte mais fraca, o que se esperaria de um legislador avisado é que equilibrasse o terreno da negociação, não que impusesse um desequilíbrio de sinal contrário (como penso ter demonstrado mais acima).

 

v        Um desequilíbrio que (tal como aquele outro que se pretendeu corrigir) deixa marcas profundas no tecido social. Este, por exemplo:

(i) fragiliza as empresas (constrangidas por uma estrutura de custos demasiado rígida);

(ii) suscita o crescente recurso a contratos (os contratos de trabalho “a termo certo”) que estão muito longe de possuir, entre nós, um enquadramento normativo adequado (isto é, normas que assegurem o equilíbrio entre as partes em confronto e sustentem as respectivas “confianças contratuais”).

 

v        É certo que muito do rendimento passa pelos contratos de trabalho. Mas não é menos certo que:

(i) a distribuição do rendimento assenta em toda uma teia de contratos da mais diversa natureza e em equilíbrio instável;

(ii) basta um contrato desequilibrado para abalar todo o sistema.

 

v        Ora, o modelo de contrato de trabalho que, por cá, é a regra revela-se especialmente desajustado num mundo moldado:

(i) por tecnologias que introduzem cada vez mais automatismos (o que tende a reduzir a oferta de emprego);

(ii) pela livre circulação de mercadorias e de capitais (o que mina as bases produtivas nacionais e, consequentemente, a criação de emprego).

E nada garante que o Sector dos Serviços consiga absorver, sempre e em quaisquer circunstâncias, a população activa que a tecnologia e a globalização vão tornando redundante.

 

v        É hoje evidente que, em praticamente todo o lado, o desemprego persiste, a distribuição do rendimento está cada vez mais desigual – e culpa-se por tudo isto o modelo de mercado (apelidado de neoliberal, em tom depreciativo).

 

v        O que parece passar despercebido é que a causa desta tendência reside, em larga medida, justamente num contrato (o contrato de trabalho “por prazo indeterminado”) que se pretendia promotor, quer do emprego, quer de inclusão no processo produtivo, quer de maior igualdade na distribuição do rendimento. A verdade é que nada no modelo de mercado impõe um contrato assim (ainda que a dismal science o coloque bem no centro das suas várias teorias, sem o pôr alguma vez em causa).

 

v        Contribuem para esta tendência preocupante duas características:

(i) uma, inerente ao referido contrato (a inflexibilidade que induz nas estruturas empresariais);

(ii) outra, que está tradicionalmente associada a todos os tipos de contratos de trabalho (a remuneração desligada dos resultados obtidos pelo empregador).

 

v        Se colocar entraves à evolução tecnológico é insensato (além de inútil) - e se regressar aos tempos das fronteiras intransponíveis seria empurrar muitos (quais? onde?) de volta à miséria - a solução parece ser modificar profundamento a expressão jurídica da relação laboral.

 

v        Não mais a actual regra. Mas, sim, contratos de trabalho:

(i) “por prazo certo” (o que torna supérfluas as disposições restritivas sobre o despedimento - os contratos têm de ser honrados até final, e quem os quebrar terá de indemnizar);

(ii) com a remuneração do trabalhador composta por uma parcela fixa e outra variável (esta proporcional aos resultados do empregador, o que flexibiliza a estrutura de custos nas empresas), conforme ficar convencionado.

 

v        É tempo de a política rever, não o modelo de mercado, mas os preconceitos que política e teoria têm acarinhado com desvelo, resquícios de organizações sociais legadas do passado. Mesmo os que, como no caso das relações laborais, ambas acolheram limitando-se a trocar os termos à equação: no mundo senhorial (ou seja, feudal), o vínculo do servo/trabalhador à terra era vitalício e só o senhor/empregador o poderia quebrar; por cá, até ver, o vínculo laboral continua tendencialmente vitalício, mas, agora, é o trabalhador que poderá desfazê-lo sem penalização. E com isto todos sofrem.

 

DEZEMBRO de 2013

 A. Palhinha Machado

 

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